كاركرد اوراق مشتقه در بازار بورس و گسترش آن، سبب لزوم بررسی صحت
و سقم آن از دید فقه اسلامی شده است. قراردادهای آتی به معاملهٔ
دین به دین و كالی به كالی و تفاوت آن با بیع كلی به كلی
ارتباط دارد. قرارداد آتی، صورت‌های گوناگونی دارد و بر اساس پذیرش
بطلان برخی از اشكال معامله دین به دین می‌توان صحت برخی
صورت‌ها را اثبات كرد؛ ولی باید بین بازار اولیه و ثانویه تفاوت
قائل شد. حق اختیار معامله را نمی‌توان شبیه قولنامه یا بیمه یا
بیع العربون دانست؛ ولی قابلیت تصحیح شرعی را دارد.
●●مقدمه
بازار بورس، امروزه در بر دارندهٔ یكسری معاملات گوناگون است كه در
اقتصاد كشور، آثار فراوانی دارد. خرید و فروش انواع اوراق بهادار،
باعث تجهیز پس اندازهای كشور و نقدینگی بخش خصوصی به منظور تأمین
مالی پروژه‌های سرمایه گذاری بلند مدت می‌شود. آثار مهم و تعیین
كنندهٔ بازار بورس سبب گسترش آن در سطح جهان و تحقق بازارهای
بزرگ بورس در مناطق اروپا و امریكا و خاور دور شده است. امروزه،
بازارهای بورس، نبض اقتصاد جهانی است؛ به گونه‌ای كه كم‌ترین
نابسامانی در امور اقتصادی به سرعت، بازارهای بورس را به تپش وا
می‌دارد و میلیاردها «دلار»، «یورو» یا «ین» را به ضرر یا به نفع افراد
و مؤ‌سسه‌ها جابه‌جا می‌كند. بازار بورس، نهاد جدیدی است كه در
دهه‌های اخیر رشد بی سابقه‌ای داشته است و با برخورداری از تجهیزات
الكترونیكی و به كارگیری سیستم‌های رایانه‌ای و اینترنتی، هزاران
معامله را در اندك زمانی بین افرادی كه در نقاط گوناگون جهان به
سر می‌برند، انجام میدهد. كشورهای اسلامی نیز به تدریج در بازارهای
بورس جهان شركت كرده، سرمایه‌های خود را به خرید سهام، اوراق قرضه
و غیر آن اختصاص می‌دهند. ورود ابزارهای جدید برای انجام «مبادلات
كالا در زمان آینده با نرخ معین» و اهمیت نفت در قرن بیستم، اوراق
مربوط به خرید و فروش نفت را جزو مهمترین اوراق بهادار قرار داده
است. بورس اوراق بهادار تهران با پشت سر گذاشتن حوادث انقلاب، كار
دوبارهٔ خود را پس از جنگ آغاز كرده و به تدریج، با گسترش
مبادله‌های سهام و اوراق مشاركت، عرصهٔ عمل خود را در اقتصاد ایران
گسترش داده است. لزوم تطابق معامله‌های بازار بورس با قواعد شرعی،
اندیشه‌وران مسلمان را واداشته تا دربارهٔ معامله‌های بورس
بررسی‌هایی فقهی را انجام دهند. با توجه به صحت معاطات و لزوم آن
طبق رأی متأخران، بحث صحت خرید و فروش سهام امروزه مسلم است؛ اما
در بازارهای بورس جهان، افزون بر سهام عادی و سهام ممتاز انواع
اوراق قرضهٔ دولتی و شركتی، اوراق اختیار خرید و فروش، قراردادهای
تحویل آتی خاص و یكسان در بارهٔ كالاهای اساسی مثل نفت، طلا و غیر
آن مبادله می‌شود. مقاله حاضر می‌كوشد تا اوراق پیشین را تعریف كند؛
سپس مباحث فقهی مربوط به آن را مطرح و صحت و سقم آن را روشن
سازد.
●انواع اوراق بهادار
در بازارهای بورس، اوراق متنو‌عی مورد مبادله قرار می‌گیرد. برای بررسی آنها تعریف مختصری از هر یك ارائه می‌كنیم.
۱. اوراق سهام: بخش مهمی از مبادله‌ها در بورس، به خرید و فروش
اوراق سهام اختصاص دارد. بر اساس قواعد حقوقی و امكان تأسیس
شركت‌های سهام عام، سهام این گونه مؤ‌سسه‌ها كه نشان‌دهندهٔ
مالكیت بخشی از آن واحد است، در بورس خرید و فروش می‌شود. در بازار
بورس، كارگزاران متعددی به وكالت از سوی خریدار و فروشنده، كارشناسی
اساسی را انجام داده، با دریافت حق الوكالهٔ، معامله را برای خریدار
و فروشنده برقرار می‌كنند. صحت معامله اوراق سهام بر صحت وكالت در
امر خرید و فروش، دارا بودن شرایط بیع صحیح و یا انطباق عقد عرفی
صحیح جدید بر معامله‌های سهام متفر‌ع است. اوراق سهام، انواع
متعددی مثل سهام عادی و ممتاز دارد. دارندگان اوراق سهام عادی،
همگی حقوق و مزایای یكسانی دارند و قیمت این سهام نیز برابر است؛
ولی دارندهٔ سهام ممتاز در مقایسه با سهام عادی، در دریافت سود،
اولویت دارد. هنگام محاسبه و پرداخت سود به دارندگان اوراق سهام،
ابتدا دارندگان سهام ممتاز حقوق خود را دریافت می‌كنند؛ سپس
باقیماندهٔ سود بین دیگر افراد تقسیم می‌شود.
شركت‌های سهامی پس از تسویهٔ مالی و پرداخت حقوق طلبكاران، ابتدا
حقوق سهام ممتاز را می‌پردازند. حقوق سهام ممتاز، در صورت كسب سود،
قابل پرداخت است. بخشی از سود كه نسبتی از قیمت سهام است، به
آنها پرداخت می‌شود و این سود ممكن است تمام آن را در بر گیرد و
به صاحبان سهام عادی، سود تعلق نگیرد. همچنین سهام ممتاز در استیفا
و ارزش سهام خود از سرمایه‌های شركت اولویت دارند (عبدالحمید رضوان،
۱۴۱۷ ق: ۲۶۹ - ۲۷۳).
۲. اوراق قرضه: صاحب این اوراق، مقدار ارزش آن را به صادر كننده
قرض میدهد و در مدت معین، بهره‌ای به آن تعلق می‌گیرد. اوراق
قرضه، انواعی دارد؛ مثل اوراق قرضهٔ دولتی و شركت‌های خصوصی. اوراق
شركت‌های خصوصی نیز انواع گوناگونی دارد؛ مثل اوراق عادی، اوراق
قابل تبدیل به برگهٔ سهام، اوراق با ضمانت شخصی (همان، ۲۹۰ - ۳۰۰ و
صبری هارون، ۱۴۱۹: ۲۳۴ - ۲۳۹). حكم اوراق قرضه، حكم قرض ربوی است و
از تفاوت‌های آشكار بازار بورس اسلامی با دیگر بازارها، نبود اوراق
قرضه در آن است.
۳. ابزارهای مشتقه:(Derivatives Instroments) این ابزارها انواع
گوناگونی دارد. ارزش ابزارهای مشتقه به ارزش و دارایی‌های اساسی
دیگر مثل اوراق بهادار، نرخ بهره، كالاهای اساسی، و شاخص قیمت
اوراق بهادار وابسته است.
أ. قراردادهای آتی خاص:(Forward Contracts) در این قرارداد، دو طرف
متعهد می‌شوند كه در آیندهٔ معلوم، معامله‌ای را با قیمت معلوم
انجام دهند. به علت نگرانی خریدار و فروشنده از تغییر قیمت كالا در
آینده و احتمال كاهش یا افزایش آن، دو طرف متعهد انجام معامله با
قیمت معین می‌شوند تا ریسك خود را كاهش دهند؛ برای مثال، كشاورز با
انعقاد قرارداد، مطمئن است كه در شش ماه آینده، بیست تن برنج به
قیمت معین به خریدار می‌فروشد؛ از این رو نگرانی او دربارهٔ كاهش
قیمت بر طرف می‌شود و خریدار با اطمینان از خرید بیست تن برنج به
مبلغ معین، نگرانی افزایش را نخواهد داشت.
به علت هزینه‌بر بودن یافتن طرف معامله پس از گذشت زمان و عدم
امكان انتقال قرارداد به شخص ثالث در بازار ثانویه و امكان نكول
طرف قرارداد، قراردادهای دیگری به نام قراردادهای آتی یكسان
ابداع شد (عصمت پاشا، ۱۳۸۲: ۱۳۱).
ب. قرارداد آتی یكسانFutures Contracts) )، همان قرارداد آتی خاص
استاندارد شده است؛ یعنی مقدار قرارداد، تاریخ سر رسید، كیفیت و مكان
تحویل و دیگر موارد در آن برای هر كالا به صورت استاندارد است تا
امكان فروش آن در بازار ثانویه پدید آید. برای رفع ریسك نكول
معامله، كارگزار بورس از دو طرف ودیعهٔ مناسب أخذ می‌كند (همان، ۱۳۲).
ج. حق اختیار معامله:(Option Contracts) وجود دو نقیصه در قراردادهای
آتی یكسان باعث شد تا حق اختیار معامله ایجاد شود. در قراردادهای
آتی یكسان، قیمت در قرارداد ثابت است و از ریسك تغییرات قیمت
جلوگیری می‌كند؛ ولی دو طرف نمی‌توانند از تغییرات قیمت در بازار،
منفعتی كسب كنند. نقیصهٔ دوم، عدم امكان استفادهٔ آن برای مدیریت
بدهی‌های اقتضایی و احتمالی است؛ برای مثال، شركتی در مناقصهٔ بین
المللی شركت كرده و پرداخت مبلغ قرارداد، به ارز خارجی است. یك
ماه بعد، نتیجهٔ مناقصه معلوم می‌شود و پس از آن، برای تحویل كالا
و گرفتن مبلغ به ارز خارجی، پنج ماه فرصت است؛ بنابراین، در كنار
احتمال برنده شدن و رد شدن شركت در مناقصه، عدم اطمینانی از تغییر
نرخ ارز نیز وجود دارد. برای رفع ریسك تغییرات نرخ ارز، قراردادهای
آتی یكسان كارایی ندارد؛ زیرا تعهد ایجاد می‌كند و شخص نمی‌تواند از
تفاوت قیمت‌ها سودی به دست آورد. به منظور مدیریت چنین ریسك‌هایی،
حق اختیار معامله ابداع شد. این حق دو نوع است: حق اختیار
خرید(Call Option) و حق اختیار فروش.(Put Option) فروشندهٔ حق اختیار
خرید، این حق را به خریدار می‌فروشد تا بتواند دارایی معینی را در
سررسید معلوم یا پیش از آن، به قیمت معلومی بخرد. این، حق است، نه
تعهد، و فروشنده به ازای فروش این حق، مبلغی را تحت عنوان حق
شرط از خریدار دریافت می‌دارد. در سر رسید حق اختیار معامله، چنان چه
به صرفه باشد، دارندهٔ اختیار معامله، این حق را اعمال می‌كند، و در
غیر این‌صورت منقضی می‌شود. به علت عدم ایجاد تعهد، این قراردادها
بر قراردادهای آتی یكسان رجحان دارد و حد‌اكثر ضرری كه متوجه
خریدار می‌شود، همان حق شرطی است كه هنگام اعمال نكردن حق به
فروشنده می‌پردازد. حق اختیار فروش نیز مشابه حق اختیار خرید است.
امروزه این نوع معامله، نقش مهمی را در مدیریت ریسك به عهده
دارد. شركت كننده در مناقصه، به علت احتمال برنده شدن در مناقصه و
جهت جلوگیری از ریسك تغییر قیمت ارز، حق اختیار فروش شش ماههٔ ارز
خارجی به مبلغ قرارداد را می‌خرد. اگر شركت در مناقصه برنده نشود،
فقط حق شرط را ضرر می‌كند و چنان چه برنده شود، اگر به نفع او بود
می‌تواند این حق را اعمال كند؛ یعنی اگر قیمت ارز هنگام سررسید بیش
از قیمتی باشد كه در حق اختیار معامله معلوم شده، شركت، حق خود را
اعمال نمی‌كند (همان: ۱۳۳ - ۱۳۶ و عبدالحمید رضوان، ۱۴۱۷ ق: ۳۴۷).
نكته قابل توجه این كه ارزش همهٔ انواع ابزارهای مالی مشتقه
به ارزش دارایی‌های اساسی دیگر مانند اوراق بهادار، كالاهای اساسی
و نرخ بهره، و شاخص قیمت‌ها وابسته است.
●دیدگاه‌های فقهی دربارهٔ ابزارهای مشتقه
با توجه به صحت معامله‌های اوراق سهام و برخورداری آن از شرایط
صحت بیع و همچنین حرمت و ربوی بودن اوراق قرضه، عمدهٔ مباحث
فقهی، به صحت و عدم صحت ابزارهای مشتقه اختصاص می‌یابد.
أ. از قراردادهای آتی خاص و آتی یكسان، چون تفاوت جوهری ندارند و
فقط در امكان فروش در بازار ثانویه و ضمانت اجرا متفاوت هستند، یكجا
بحث می‌كنیم. عمدهٔ اشكال در این نوع، شمول معاملهٔ كالی به كالی
یا دَین به دَین بر آن است. طبق دیدگاه فقهی مسلم، با توجه به
نهی در روایات، معامله كالی به كالی صحیح نیست. معامله كالی به
كالی در مقابل معاملهٔ نقد، نسیه و سلف قرار دارد. در معامله نقد،
ثمن و مثمن بدون مدت هستند، و در نسیه، ثمن مدت‌دار است و در سلف،
مثمن مدت‌دارد و در كالی به كالی، هر دو طرف مدت‌دار هستند (النجفی،
۱۳۹۴ ق: ج ۲۳، ص ۹۸ والموسوی السبزواری، ۱۴۰۷ ق: ج ۱۷، ص ۲۶۲).
در برخی تعابیر، بیع كالی به كالی با بیع دین به دین یكسان و
باطل دانسته شده است. دربارهٔ بطلان بیع دین به دین، روایت و
اجماع وجود دارد و فقط در معنای آن اختلاف هست. آیا ثمن و مثمن هر
دو باید قبل از بیع دین باشد یا شامل دین به عقد هم می‌شود. مورد
اول مسلم است (النجفی، ۱۳۹۴ ق: ج ۲۴، ص ۳۳۴ - ۳۴۶ و ۲۹۲ - ۲۹۵)؛
بنابراین اگر دو طرف معامله با عقد، مؤ‌جل شوند، این بیع كالی به
كالی، و باطل است. گفته شده: قراردادهای آتی، از این نوع معامله
هستند.
از آن‌جا كه بیع كالی به كالی، بین اهل سنت نیز باطل است،
قراردادهای آتی بین آنان نیز ممنوع شده است (عبدالحمید رضوان، ۱۴۱۷
ق: ۳۴۳ - ۳۴۵)؛ البته افزون بر اشكال بیع كالی به كالی، دلیل‌های
دیگری نیز برای بطلان آن ذكر كرده‌اند؛ مثل قصد غیر شرعی، غرر و ضرر
یك طرف (صبری هارون، ص ۲۷۴). فهیم خان و تقی عثمان نیز به
انحراف معامله‌های آتی در بازارهای بورس از فلسفهٔ اصلی اشاره
كرده، آن را وسیله‌ای برای كسب سود بورس بازان، نه رفع مشكل
صاحبان اصلی می‌دانند و از این رو، آن را غیر صحیح می‌شمرند (عصمت
پاشا، ۱۳۸۲: ۱۳۹).ب. حق اختیار معامله: دربارهٔ حق اختیار معامله،
مقاله‌های اندكی نگاشته شده است؛ ولی می‌توان بر حسب مباحث مطرح
شده در كتاب‌های بیع، نظر كلی مربوط به آن را درك كرد. با توجه
به حق بودن مثمن در معامله بر حق اختیار خرید و فروش، صحت این
معامله مبتنی است بر این‌كه آیا این حق، قابلیت خرید و فروش دارد
یا خیر؟ بنا بر پذیرش صدق بیع بر معاملهٔ حق و قابلیت انتقال آن
به غیر، معامله بر حق اختیار معامله، صحیح و نافذ است (المؤ‌من
القمی، ۱۴۱۵ ق: ۲۴۳). احمد محیی الدین حسن، حق اختیار معامله را به
دلیل بطلان سررسید بیش از سه روز تحت عنوان خیار شرط و به دلیل
سود اضافی خریدارانِ حق اختیار معامله، و ظلم بودن آن صحیح
نمی‌داند (عصمت پاشا، ۱۳۸۲: ۱۳۸). ابوسلیمان، حق اختیار معامله را در
صورتی صحیح می‌داند كه تحت عنوان «بیع العربون» قرار گیرد؛ ولی اگر
از دارایی اساسی پشتوانهٔ آن خارج شود و فروشنده از فروش حق
اختیار معامله، درآمدی كسب كند، صحیح نیست (عصمت پاشا، ۱۳۸۲: ۱۳۸).
بیع العربون در فقه اهل سنت به معامله‌ای گفته می‌شود كه در آن،
مقداری از ثمن به صورت پیش پرداخت خرید كالا مبادله می‌شود و پس
از انجام معامله، جزو ثمن محاسبه می‌شود و اگر معامله انجام نگیرد،
فروشنده، مبلغ پیش پرداخت را بر می‌دارد و به مشتری بر نمی‌گردد.
اهل سنت به غیر از حنابله، بیع عربون را صحیح نمی‌دانند. حنابله
حدیث نهی از بیع عربون را ضعیف دانسته، آن را جایز می‌دانند (كمال
محمد، ۱۴۱۸ ق: ۱۳۳).
برخی، یگانه مانع حق اختیار معامله را غرر می‌دانند و به علت وجود
اطلاعات و استاندارد بودن قراردادهای جدید در بازارهای بورس، غرر را
منتفی، و معامله را صحیح می‌دانند (عصمت پاشا، ۱۳۸۲: ص ۱۳۸).
نظر سوم در بارهٔ صحت حق اختیار معامله، این است كه این نوع
معامله، شباهت بسیاری به بیمه دارد و با توجه به صحت عقد بیمه
می‌توان گفت: حق اختیار معامله نیز صحیح است و تفاوت‌های اندكی كه
میان بیمه و آن است، ضرری به صحت آن نمی‌زند. تشابه به این دو
نوع معامله در این است كه بیمه گذار، با پرداخت مبلغی به صورت
حق بیمه، ریسك ضرر احتمالی را به بیمه گر منقل می‌كند و چنان‌چه
ضرری متوجه او شد، بیمه گر ضرر را رفع می‌كند و اگر با ضرر مواجه
نشد، گر چه با پرداخت حق بیمه، مبلغی به او ضرر وارد می‌شود، در
ازای آن، از اطمینان دربارهٔ آینده بهره‌مند می‌شود. در اختیار
معامله، اگر در اثر تغییر قیمت، ضرری به شخص وارد شود، با داشتن حق
اختیار معامله، ضرر را از بین می‌برد و خریدار ضرر را به فروشنده
منتقل می‌كند و اگر قیمت بدون تغییر بماند یا به نفع او قیمت تغییر
كند، مبلغی كه برای خرید حق پرداخته، یگانه ضرر وارد بر او است
(فطانت و آقاپور، ۱۳۸۰: ۱۷۵).
نظریهٔ چهارم، یكی دانستن اختیار معامله و قولنامه است. قولنامه،
نوشته‌ای عادی مبنی بر توافق انجام عقد در مورد معین است كه
ضمانت اجرایی تخلف از آن پرداخت مبلغی به صورت وجه التزام است؛
از این رو با اختیار معامله (برگه‌ای رسمی حاكی از توافق بر ایجاد
عقد در مورد معین) كه ضمانت اجرای آن، پرداخت حق شرط است، شباهت
كامل دارد. یگانه تفاوت در این است كه در قولنامه، دو طرف به
انجام تعهد خود ملزم هستند؛ ولی پیش بینی می‌شود كه یكی از دو طرف
عهد را نقض كند كه در این صورت، وجه التزام به دیگری داده می‌شود؛
ولی در اختیار معامله، خریدار اختیار دارد به تعهد عمل یا صرف نظر كند
و حق شرط به طرف دیگر تعلق گیرد؛ البته به علت اختلاف در ماهیت
قولنامه (وعدهٔ بیع، شرط ابتدایی، تعهد آور بودن آن، نظریهٔ مختلط)
در بین حقوقدانان و تفاوت‌های اختیار معامله و قولنامه در اموری
مثل دو طرفی بودن حق شرط در قولنامه و انجام بیع هنگام نوشتن
قولنامه و وجود خیار شرط به بیع نمی‌توان اختیار معامله را به
قولنامه شبیه دانست تا در پناه صحت آن، حق اختیار معامله را تصحیح
كرد (نظافت و آقاپور ۱۳۸۰: ۱۷۶ - ۱۹۶).
نظر احتمالی دیگر این است كه اختیار معامله، نوعی بیع است و خریدار
اختیار معامله، هنگام خرید، معامله را به صورت قطعی انجام میدهد؛
ولی تا مدتی، حق فسخ برای خود قرار میدهد. مشكل این نظر این است
كه این مطلب بر فرض صحت فقط در اختیار خرید جاری است كه خریدار
مبلغ پولی را می‌پردازد؛ ولی در بارهٔ اختیار فروش صحیح نیست؛ زیرا
صاحب اختیار فروش، پول می‌پردازد و چگونه امكان دارد بایع ثمن را
بپردازد (فطانت و آقاپور، ۱۳۸۰: ۱۹۵). افزون بر این در اختیار معامله،
بحث از شرط حق فسخ مطرح نیست.
●بررسی صحت و سقم ابزارهای مشتقه
پس از نقل نظریات و دیدگاه‌های گوناگون دربارهٔ ابزارهای مشتقه، در ادامه، صحت و سقم آن را بررسی می‌كنیم.
أ. انواع قراردادهای آتی
صحت و سقم این نوع قراردادها بر بحث از معاملهٔ كالی به كالی و
دین به دین مبتنی است. این معامله‌ها را توضیح داده، شمول آن را
بر قراردادهای آتی بررسی می‌كنیم.
در فقه، بر اساس یكی از انواع تقسیم‌ها، چهار نوع بیع وجود دارد: ۱.
بیع نقدی؛ ۲. بیع نسیه؛ ۳. بیع سلف؛ ۴. بیع كالی به كالی. در بیع
نقدی، ثمن و مثمن مورد معامله، مدت‌دار نیستند. در بیع نسیه، ثمن
مدت‌دار است. در سلف، مثمن مدت‌دار است، و در كالی به كالی، هر دو
مدت‌دار هستند.
در این‌جا نكاتی قابل توجه است:
اول. هر معامله دو مرحله دارد: مرحلهٔ ذات معامله و مرحلهٔ ادای
ثمن و مثمن. اگر در مرحلهٔ ذات معامله، مدت در یك طرف یا هر دو طرف
مطرح شود، معامله نقدی نیست؛ ولی تأخیر در مرحلهٔ ادا و تسلیم ثمن
یا مثمن یا هر دو، به نقدی بودن معامله ضرری نمی‌زند.
دوم. در بیع نقدی ممكن است دو طرف مشخص باشند و ممكن است یك طرف
یا هر دو به صورت كلی باشند. اگر خصوصیات ثمن و مثمن، قابلیت
انطباق بر افراد متعدد داشته باشد، طرف معامله كلی است؛ ولی كلی
بودن آن با نقدی بودن منافات ندارد؛ زیرا مدت در ذات معامله قرار
نگرفته است. اگر طرف معامله كلی باشد، به صورت دین حال (نقدی) در
می‌آید. در نسیه، ثمن به دین مدت‌دار تبدیل می‌شود و در سلف، مثمن،
مدت‌دار است. در كالی به كالی هر دو طرف دین مؤ‌جل می‌شوند.
سوم. طبق روایات و اقوال فقیهان، بیع دین به دین صحیح نیست؛ اما
آن‌چه به‌طور مسلم مشمول بیع دین به دین می‌شود، موردی است كه
ثمن و مثمن قبل از معامله به صورت دین باشند (چه هر دو دین حال
باشند یا مؤ‌جل و یا یكی مؤ‌جل و دیگری حال)، و اگر ثمن و مثمن هر
دو به سبب معامله به صورت دین مدت‌دار در آیند، مشهور فقیهان، آن
را باطل می‌دانند؛ ولی در صحت معامله - اگر ثمن و مثمن به صورت
دین حال باشند - مشكلی نیست (النجفی، ۱۳۹۴: ج ۲۴، ص ۳۴۷ و الموسوی
السبزواری، ۱۴۰۷ ق: ج ۱۷، ص ۲۶۲و ج ۲۱، ص ۱۹، ج ۱۸، ص ۳۰ و ۳۱). به
بیان دیگر، بیع دین به دین صورت‌های گوناگونی دارد و طبق برخی
حالات، تعداد آن به ۴۶ صورت می‌رسد؛ زیرا مبیع و ثمن ممكن است به
یكی از صورت‌های ذیل باشد: دین سابق مؤ‌جل فعلی، دین سابق مؤ‌جل
و حال فعلی، دین سابق حال، دین مؤ‌جل لاحق و بر حسب این‌كه مبیع
به مدیون یا غیر آن فروخته شود، صورت‌های چهل و شش‌گانه تحقق
می‌یابد (الموسوی السبزواری، ۱۴۰۷ ق: ج ۲۱، ص ۱۹). برخی از مهمترین
صورت‌ها چنین است: ۱. هر دو طرف معامله، دین مؤ‌جل فعلی باشند؛ ۲. هر
دو طرف، دین مؤ‌جل لا حق (بالعقد) باشند؛ ۳. بیع دین حال به دین
مؤ‌جل حال؛ ۴. بیع دین مؤ‌جل حال به كلی حال؛ ۵. بیع دین مؤ‌جل
حال، به دین مؤ‌جل حال. در صورت اول و دوم، نقل اجماع بر بطلان
است. در مورد سوم در صحت و بطلان آن، بین فقیهان اختلاف وجود دارد.
مورد چهارم صحیح، و مورد پنجم هم اختلافی است (الحسینی العاملی، ج
۵، ص ۲۸ - ۳۰ و الموسوی السبزواری، ۱۴۰۷ ق: ج ۱۷، ص ۲۶۲؛ الموسوی
الخوئی، ۱۴۱۹ ق: ج ۲، ص ۱۷۳؛ الصدر، ۱۴۰۰ ق: ج ۲، ص ۱۸۹).
یكی از عقودی كه به قراردادهای آتی شباهت تام دارد، عقد التورید
یا عقد مركب است. مضمون آن این است كه بر واردات كالا یا مواد
معینی در تاریخ معین در ازای ثمن معین كه به صورت اقساط پرداخت
می‌شود، معامله انعقاد می‌یابد؛ برای مثال هر ماه یك میلیون بشكه
نفت در بندر به قیمت معین تحویل دهد. این معامله در واقع مركب از
چند معاملهٔ مؤ‌جل به مؤ‌جل است.
برخی از محققان در رد ادلهٔ بطلان معامله دین به دین یا كالی
به كالی كوشیده و روایات را به علت ضعف سند رد كرداند. آنان
اجماع را مدركی دانسته، دلیل بطلان را تام نمی‌شمرند و با توجه به
صحت آن بین عُقلا، آن را مشمول ادلهٔ عامه دانسته، معامله را
صحیح می‌دانند (الجواهری، ج ۲، ص ۹۸ - ۱۰۱؛ الفیاض، ۱۴۱۸ ق: ص ۲۶۱ و
۲۳۳ و ۱۹۷).
چهارم. اگر معامله به صورت نقدی منعقد شود، دو طرف معامله می‌توانند
توافق كنند كه تسلیم عوض و معوض، پس از مدتی واقع شود (الموسوی
الخمینی، ۱۴۱۰ ق: ۱۴۲۱ ق، ج ۱، ص ۵۰۷). چنان‌چه عوض و معوض، شخصی
باشند، مال هر كس نزد دیگری می‌ماند و اگر كلی باشد، دین بر عهده و
ذمه می‌ماند. پرسش این است كه در این مورد، آیا معاملهٔ كلی به
كلی با شرط تأخیر تسلیم، به معاملهٔ دین به دین تبدیل می‌شود یا
نه. صاحب جواهر از شهید اول نقل كرده كه اگر ثمن و مثمن، كلی فی
الذمهٔ باشد، معاملهٔ كالی به كالی می‌شود (النجفی، ۱۳۹۴ ق: ج ۲۳،
ص ۱۴۷)؛ اما همان‌طور كه صاحب جواهر فرموده، اشكال در موردی مسلم
است كه دین یا قبل از معامله به صورت دین بوده یا با عقد، دین
می‌شود (النجفی، ۱۳۹۴ ق: ج ۲۴، ص ۲۹۵)؛ ولی اگر معامله به صورت كلی
باشد، معامله مصداق بیع دین به دین یا كالی به كالی نیست. حال
چنان‌چه اشتراط تأخیر تسلیم در ضمن همان معاملهٔ اول باشد - از آن
جا كه شرط عقد خارج از ذات عقد بوده گرچه وابسته به آن است -
باعث می‌شود دو طرف معامله به صورت دین بالعقد درآید و معامله
باطل باشد؛ ولی اگر اشتراط تأخیر در تسلیم در عقد، جداگانه یا به
صورت مصالحه باشد، معاملهٔ اول از صورت واقع شده خارج نمی‌شود و
همچنان به صورت بیع كلی به كلی باقی می‌ماند.
پنجم. یكی از مهمترین فواید اوراق بهادار، امكان فروش در بازار
ثانویه است. بازاری كه در آن، معاملهٔ اصلی بین دو طرف واقع
می‌شود، بازار اولیه است و بازاری كه اوراق دست به دست می‌شود و
معاملهٔ جدید بر آن قرار می‌گیرد، بازار ثانویه است. اگر معامله در
بازار ثانویه تحقق نیابد، روند جریان معامله‌ها و سیال بودن جریان
پولی با كندی مواجه می‌شود. همان‌طور كه پیش‌تر بیان شد، به علت
امكان خرید و فروش در بازار ثانویه، قراردادهای آتی خاص استاندارد
شد؛ یعنی مقدار قرارداد، تاریخ سر رسید، كیفیت و مكان تحویل بر هر
كالا استاندارد شد تا امكان خرید و فروش آن در بازارهای ثانویه
فراهم آید. با این عمل، قابلیت نقدینگی قراردادها افزایش یافت و
استقبال برای خرید آن زیاد شد.
بر این اساس اگر قرارداد آتی در بازار اولیه به فروش برسد، ولی
خرید و فروش آن در بازار ثانویه از بین برود، عملاً جایگاه خود را
از دست میدهد؛ بنابراین در بارهٔ صحت معاملات قرارداد آتی افزون
بر خرید و فروش اولیه باید در مورد بازار ثانویه، امكان سنجی فقهی
صورت گیرد.
●نتیجه‌گیری در مورد قراردادهای آتی
با توجه به مطالب گذشته می‌توان حالت‌های گوناگونی را در بارهٔ
این قراردادها مطرح كرد.۱. اگر قرارداد آتی، خرید و فروش نباشد؛ بلكه
مقاوله و تعهد به انجام معامله در زمان معین باشد به این معنا كه
هر دو متعهد می‌شوند در تاریخ معین، با نرخ معین، كالایی را مورد خرید
و فروش قرار دهند، بیع هنگام رد و بدل شدن ثمن و مثمن رخ میدهد
و پیش از آن فقط تعهد به انجام معامله است. در این صورت اگر عمل
به شرط ابتدایی لازم باشد، این تعهد الزام آور بوده، در زمان خاص
مبادله باید صورت گیرد و اگر شرط ابتدایی الزام را در پی نداشته
باشد می‌توان شرط را ضمن معامله دیگری قرارداد تا الزام به معامله
ایجاد شود؛ البته این تعهد در بازار اولیه شكل می‌گیرد و نوع
مبادلهٔ ثانوی بر آن در بازار ثانوی، بر ارزش مالی داشتن این تعهد
یا امتیاز خرید مبتنی است. با استاندارد كردن قرارداد، شخص می‌تواند
حق خرید خود را در آینده به دیگری منتقل كند.
خریدار در بازار ثانوی امكان خرید كالای خاص را در زمان آینده به
خود اختصاص میدهد و حق خریدار اول را می‌خرد و از نظر عُقلا، این حق،
قابلیت معاوضه را دارد. در این حالت، هنوز مبادله‌ای بین خریدار و
فروشنده در بازار اولیه رخ نمی‌دهد و فقط حق خریدی شكل می‌گیرد؛
حق و امتیازی كه این امكان مبادله در بازار ثانونی دارد؛ بنابراین
در این حالت، خرید و فروش قرارداد آتی از نظر فقهی صحیح است.
۲. اگر قرارداد آتی، خرید و فروش باشد از آن‌جا كه دو طرف آن مدت‌دار
است و با عقد، دین تحقق می‌یابد، با توجه به رأی بیش‌تر فقیهان
مبنی بر الحاق این نوع معامله به معامله دین به دین و بطلان
آن، امكان استفاده از قرارداد آتی، چه در بازار اولیه و چه در بازار
ثانویه وجود ندارد.
۳. اگر بر مبنای برخی نظریات، معاملات دین مؤ‌جل به عقد را صحیح
بدانیم و معاملهٔ منهی دین به دین را به موردی كه دین، قبل از
عقد تحقق داشته مختص بدانیم می‌توان معامله‌های قرارداد آتی را
تصحیح كرد؛ اما نكتهٔ اصلی این است كه گرچه معامله‌های قرارداد
آتی، در بازار اولیه به صورت دین مؤ‌جل به عقد است، خرید و فروش
آن در بازار ثانویه به صورت معامله دین به دین قبل از عقد می‌شود
و با توجه به بطلان معامله دین به دین نزد اكثر قریب به اتفاق
فقیهان، راهی برای صحت آن وجود ندارد؛ بنابراین، تلاش برخی از
حقوقدانان برای تصحیح معاملهٔ كالی به كالی و تفاوت آن با
معاملهٔ دین به دین جهت تصحیح معامله‌های قرارداد آتی، مشكل
بازارهای بورس را حل نمی‌كند؛ گرچه معامله‌های اولیه بین دولت‌ها
جهت خرید كالا را به شرط عدم فروش آن در بازار ثانونی حل می‌كند
(ر.ك: سلطانی نژاد، ۱۳۷۵: ص ۱۴۹ - ۱۵۱).
۴. اگر بپذیریم كه در قرارداد آتی، دین مؤ‌جل به عقد مورد معامله
قرار نمی‌گیرد، بلكه كلی در مقابل كلی معامله می‌شود، ولی به صورت
شرط، تسلیم ثمن و مثمن در آینده تحقق می‌یابد، با فرض صحت این
نوع معامله و عدم الحاق آن به بیع مؤ‌جل به عقد می‌توان
معاملهٔ قرارداد آتی را در بازار اولیه انجام داد؛ ولی خرید و فروش
آن در بازار ثانویه باعث تحقق معاملهٔ دین به دین می‌شود و از
این نظر باطل است. به طور كلی می‌توان گفت: راه برای صحت معامله
قرارداد آتی در بازار اولیه وجود دارد و برای تصحیح آن در بازار
ثانویه یا باید معامله دین به دین را تصحیح كرد (الفیاض، ۱۴۱۸ ق: ص
۲۶۱ و ۲۶۲) یا قرارداد آتی، عقد نباشد و فقط تعهد به انجام عقد در
زمان آینده باشد.
ب. اوراق اختیار معامله
گفته شد اوراق اختیار معامله، خریدار را در مورد انجام معامله‌ای ذی
حق می‌كند. چند راه برای تصحیح آن بین متخصصان مطرح شده است: ۱.
قابلیت معامله بر حق خرید و فروش؛ ۲. بیع العربون؛ ۳. یكی دانستن
قولنامه و حق اختیار معامله؛ ۴. شباهت بیمه و حق اختیار معامله؛ ۵.
بیع بودن آن با حق فسخ مدت دار. در بارهٔ شباهت قولنامه و حق
اختیار معامله توضیح داده، و امكان صحت آن از این راه نفی شد.
مشكلات راه پنجم را هم بیان كردیم. توضیح در بارهٔ صحت و سقم سه
راه دیگر در ادامه خواهد آمد.
۱. بیع العربون
همان‌طور كه گفتیم، بیع العربون به معنای این است كه مشتری،
كالایی را می‌خرد و مبلغ اندكی به او می‌پردازد. اگر مشتری بیع را
امضا كرد، مبلغ پرداختی جزئی از ثمن واقع می‌شود و اگر امضا نكرد،
مبلغ پرداختی به صورت هبه به فروشنده تعلق می‌گیرد. در واقع،
مشتری فقط خیار دارد. جمهور عالمان اهل سنت آن را به ادلهٔ ذیل
صحیح نمی‌دانند:
۱. در روایات آمده است كه پیامبر از این نوع معامله نهی كرده است؛
۲. در این معامله، غرر و خطر واكل مال به باطل وجود دارد؛
۳. در این معامله، دو شرط فاسد، یعنی شرط هبه و شرط رد بر فرض عدم رضایت وجود دارد؛
۴. برای بایع، امری بدون عوض شرط شده؛
۵. این معامله، مثل خیار مجهول است؛ زیرا در مدت غیرمعلوم امكان برگشت معامله وجود دارد.
احمد بن حنبل بر اساس روایتی از پیامبر كه حضرت، معاملهٔ عربون را
جایز دانسته و روایتی از نافع در بارهٔ معامله بین صفوان بن امیه
و عمر، این معامله را تصحیح كرده و روایت نهی پیامبر۹ را ضعیف
دانسته است و با توجه به تعارض روایات و صحت عرفی معامله، بیع
العربون قابل تصحیح است (الزحیلی، ۱۴۰۵ ق: ج ۴، ص ۴۴۸ - ۴۵۰ و ۲۱۱؛
ابن قدامه، ج ۴، ص ۵۸؛ ابورخیه، ۱۴۱۸ ق: ص ۳۹۹ - ۴۰۹).
در فقه شیعه فقط ابن الجنید این معامله را صحیح و آن را در جملهٔ
شرایط صحیح بیع دانسته و گفته است: اگر مشتری بر بایع شرط كند كه
اگر ثمن معامله را آورد، معامله واقع می‌شود و گر نه عربون (پیش
پرداخت) برای بائع در عوض منع از منفعت و تصرف در كالا باشد، شرط
صحیح و لازم الوفا است؛ ولی علا مه حلی فرموده است: ملكیت مشتری
بر مال باقی است و سبب شرعی بر انتقال نیست و روایتی از امام
صادق۷ رسیده كه امیرمؤ‌منان۷ فرموده است: بیع عربون جایز نیست، مگر
آن‌كه جزو ثمن قرار گیرد (الحلی، ۱۴۱۵ ق: ج ۵، ص ۳۱۷؛ المجلسی، ۱۴۰۷
ق: ج ۱۹، ص ۲۷۷)؛ بنابراین، از راه بیع العربون نمی‌توان حق اختیار
معامله را تصحیح كرد.
۲. بیمه و حق اختیار معامله
انگیزهٔ رو آوردن به بیمه، حفظ اموال و آینده نگری است. این
انگیزه در بسیاری از كارهای اقتصادی وجود دارد. كسانی كه سرمایهٔ
پولی خود را به كالا یا اوراق بهادار تبدیل می‌كنند، می‌خواهند از ضرر
احتمالی آینده در امان باشند؛ ولی این كار عقد بیمه نیست؛ بنابر
این، مشابهت انگیزه باعث نمی‌شود دو نوع معامله یكی دانسته شود.
اوراق اختیار معامله، برای كاهش ضرر احتمالی آینده ایجاد شده است؛
ولی معامله بر روی حقٍّ داشتن انجام خرید یا فروش در آینده واقع
می‌شود؛ بلكه شخص با این عمل، خود را بیمه می‌كند (بیمه به معنای
حفظ اموال از نابودی) نه آن‌كه عقد بیمه را ایجاد می‌كند. افزون بر
این‌كه افراد این معامله را متفاوت با بیمه می‌دانند؛ زیرا در بیمه
دو طرف ملزم به اموری هستند؛ برای مثال، بیمه گر، پس از حادثه، بر
حسب مقدار حق بیمه، خسارت وارد شده را جبران می‌كند؛ ولی در این
مورد زیان دیده یا شخصِ در معرض زیان، به خرید یا فروش اقدام
می‌كند. حق بیمه مستمراً پرداخت می‌شود؛ ولی اوراق اختیار معامله،
خریداری می‌شود و شخص، حق معامله را می‌خرد. در بیمه، مقدار زیان،
قابلیت تغییر دارد و به همان مقدار زیان جبران می‌شود؛ ولی در
این‌جا فقط امكان خرید یا فروش برای خریدار اوراق وجود دارد.
۳. قابلیت معامله بر حق اختیار خرید و فروش
تصحیح معامله بر حق اختیار معامله به مالیت داشتن حق اختیار
معامله و قابلیت مثمن واقع شدن حق در بیع و نبود موانع بیع منوط
است.
او‌لاً هر كس كه دارایی در اختیار دارد، بر آن سلطه دارد و می‌تواند
به هر كس كه بخواهد بفروشد یا با پول خود، از هر كسی كه می‌خواهد،
بخرد. اگر شخصی از این حق خود صرف نظر كند، خود را محدود كرده و از
برخی منافع آن محروم می‌شود. از آن‌جا كه اعمال این حق برای فرد،
منافع مالی مستقیم دارد، محروم شدن از اعمال این حق، قابلیت
معامله دارد و عرف، این حق و امثال آن را از نمونه‌های حقوق مالی
می‌دانند؛ برای مثال، در روایاتی، حق انحصاری فروش، از حقوق مالی
دارای ارزش تلقی شده است و به همان سبب از امامان سؤ‌ال شده:
آیا وجود چنین حقی سبب ربوی شدن معامله می‌شود؟ جمیل بن دراج به
امام صادق۷ می‌گوید: با برخی از مردم عراق در تماس هستیم و به
آنها قرض می‌دهیم و آنها غ‌لات خود را برای ما می‌فرستند و با
گرفتن اجرت، برای آنها می‌فروشیم و نفعی می‌بریم. حضرت فرمود:
اشكالی ندارد. راوی می‌گوید: گویا جمیل گفت: اگر غلا ت خود را برای
ما نفرستند، ما به آنها قرض نمی‌دهیم. حضرت فرمود: اشكالی ندارد
(الحر العاملی، ۱۹۸۳: ج ۱۳، ص ۱۰۶، ح ۱۲). چند روایت دیگر هم وارد
شده است (همان، ص ۱۰۵، ح ۹/۱۰).
ثانیاً حق، قابلیت معامله دارد؛ زیرا حق، امر اعتباری است و به نظر
عرف، این حق، قابلیت انتقال به غیر را دارد و شاهد آن، رواج عُقلایی
این معامله‌ها در بورس است و از نظر شرعی هم دلیلی بر منع انتقال
آن وجود ندارد؛ زیرا پس از قبول انتقال نزد عرف اگر در انتقال شرعی
آن شك داشته باشیم، به عمومات مراجعه می‌كنیم (الایروانی، ۱۴۲۱ ق:
۲۲؛ الموسوی الخمینی، ۱۴۱۰ ق، ج ۱، ص ۲۹ و ۳۰ و المومن القمی، ص ۲۴۰).
ثالثاً نزد عرف این معامله بیع است و حق می‌تواند مبیع قرار گیرد
و منع شرعی هم بر این قرار ندارد (الموسوی الخمینی، ۱۴۱۰ ق، ج ۱، ص
۳۲).
رابعاً غرر هم در معامله وجود ندارد؛ زیرا جهل به مفاد معامله و
وضعیت آن و ثمن و مثمن وجود ندارد؛ بنابراین، حق اختیار معامله
قابلیت مبادله در بازار اولیه را دارد و ثمن در مقابل حق قرار
می‌گیرد و اگر قرار باشد در بازار ثانویه مورد تبادل قرار گیرد، همین
حق است كه در ازای مبلغ خاص منتقل می‌شود و منعی از ناحیهٔ
تبدیل آن به «دین به دین» هم وجود ندارد.
از مجموع مطالب گذشته معلوم شد كه حق اختیار معامله، قابلیت تصحیح
شرعی را دارد؛ ولی قرارداد آتی، دارای موانع مهمی است و اگر
معاملهٔ آن در بازار اولیه قابل تصحیح باشد، معامله در بازار ثانوی
مشكل مهمی را بر سر راه دارد.